尊敬的审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《中华人民共和国律师法》的相关规定，上海锦智律师事务所接受被告人董某的妻子及其本人的委托，指派何海东律师担任本案被告董某的辩护人，参与庭审，依法辩护。经过查阅案卷、会见被告及庭审调查质证，辩护人对本案有了客观全面的认识，现根据刑事诉讼法第三十五条的规定，结合本案事实和法律发表辩护意见如下：董某不构成非法经营罪。
一、 起诉书认定的事实不清、证据不足。
主要包括两个方面：
1、董某与殷保华及其公司之间究竟是合作关系还是劳动聘用关系的事实不清，公诉机关认定董某与殷保华之间是共同犯罪的合作共谋关系的证据不足；
在昨天的庭审中，殷保华明确指出：董某是其打工仔，主要帮忙装电脑软件，以安装费代替工资。司徒某也认可与董某是同事关系。可见，董某与殷保华之间就是劳务聘用关系，而非合作关系。董某本人也一直认为是在殷保华的公司上班，开始每月仅仅拿工资1000－2000元，后来才按照安装软件的套数拿工资，董某既不是殷保华公司的股东，也不是殷保华的合伙人，与殷保华也没有任何合作协议，也从未参与到殷保华讲课及其公司的运营及管理，更没有得到过殷保华的利润分红，因此，董某与殷保华之间不是合作关系，仅仅是劳动聘用关系，工作内容就是企业的IT人员及客服人员，而起诉书对这样一个重要事实并未描述，我们认为起诉书的事实不清。
其次，董某获取的是劳动报酬而不是非法利润。从常规讲，一般人对于非法利润的概念通常是高额的、暴利的，为了高额、暴利的非法利润而不惜铤而走险，不惜冒着坐牢的风险去获取。而即使根据起诉书认定的20万元的获利数额，自2006年5月至2011年1月，共计约56个月，董某的月平均工资才3571元，而董某的生活居住地在上海，上海2010年的月平均工资为3896元，试想，谁会为了连平均工资都不到的蝇头小利而冒坐牢的风险呢？因此，可以认定董某仅仅获取的是劳动报酬，仅仅够养家糊口，而绝非非法利润。
2、对董某的非法经营数额及获利数额的认定上事实不清、证据不足。
首先，起诉书认定的非法经营额或获利额大多是“多少万余元”，如董某非法经营额达1251万余元，个人非法获利20余万元。“余元”到底余多少？不清楚！“20余万元”到底余几万？不清楚！因此，可以看出，对于董某定罪量刑非常重要的经营数额、获利数额是事实不清。
其次，对于董某非法经营额1251万余元的认定上证据不足，董某作为一个打工仔怎么可能有这么高的经营额？如果说是按照殷保华的经营额来认定的，那也与殷保华的1347万余元不符，我们不知道这个数字是怎么来的，更没有确凿证据。因此，辩护人提请法庭对于董某非法经营额1251万余元这个数字不予认定。
第三，对于董某非法获利20余万元的认定上也是事实不清、证据不足。公诉机关仅仅按照董某的口供中的20万来认定获利数额而没有其他证据佐证，这是不妥的。
实际上，董某的口供中对于20万的说法是非常模糊的，依据仅仅是一份2000人的安装软件名单，按每人100元，计算出20万元。但是我要再次强调的是，这个2000人的安装名单并不等同于收费名单。因为殷保华自己也明确指出，有相当一部分人员是不收费的。因此，计算20万元的基础就不存在了。
如果按照董某的口供看，他是有明确的获利数额的表述，一共有六处提到具体数额：1、讯问笔录第二次第5页：800＋2000＝2800元；2、讯问笔录第二次第8页：175×十几个＝约2000元；3、讯问笔录第二次第9页：5000元；4、讯问笔录第二次第10页：5250元；5、讯问笔录第三次第3页：20000元；6、讯问笔录第三次第4页： 800元。相加共计35850元。这个数额与20万相差甚远。
而通过昨天庭审，我们知道殷保华认可给董某是100元/套，公诉人提供的证人证言也说明给董某100元/套，扣除支付的50元/套的成本，实为获利50元/套。根据昨天殷保华交待的700－800套的数量，再扣除10％的免费赠送，因此只有630－720套，总获利额为630套至720套×50元/套＝31500元至36000元。
这样，殷保华交待的数字与董某口供中的数字就比较吻合了，两者之间可以相互印证，是真实可信的。
因此，辩护人请求法院，如果认定董某是有获利的话，获利数额应当以此为准。
二、董某的行为没有违反刑法意义上的国家规定。
首先，我们认同其他被告辩护人对于中国证监会湖北监管局作出定性回复的资格、能力、权力的看法。
非法经营罪是一个典型的法定犯，而法定犯是要以违反国家规定为前提。刑法第225条非法经营罪的第一句话就是“违反国家规定”，刑法上的国家规定只能是刑法96条规定的三个主体作出的规定，即全国人民代表大会、全国人大常委会、国务院。
而在公诉机关提出的第一份证据：中国证监会湖北监管局的回复函中第一条提到“根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委【1997】96号）”，这个“证委”是发布文件的主体，但不属于刑法96条规定的三个主体之一。因此，违反了“证委”发布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》不是违反刑法上的国家规定，就不能满足刑法第225条非法经营罪的前提条件，不构成非法经营罪。而无论是董某还是殷保华、司徒某都是违反的该规定，因此董某不构成非法经营罪。
三、 董某在主观方面不具备刑法上的故意。也没有与殷保华共同犯罪的故意，没有经营意义上的共同筹划、谋划。
1、从主观方面看，非法经营罪要求主观方面必须是故意，即明知是非法经营的行为而为之。但从昨天的提问得知，董某并不知道殷保华的行为是违法的，更不会知道自己跟着殷保华打工的行为也是违法的，因此，不可能明知，也就没有主观上的故意，即不构成非法经营罪。另一方面，殷保华很早以前就开始到处讲课，但从未受到过证监会等行政部门的停业通知或行政处罚，由此是否可以推定证监会等部门对该行为是默许的，否则为什么这么长时间不处理，误导了当事人，当事人无从得知自己的行为是违法的，更不可能知道违反了刑法。
另外，需要说明的是，虽然在通常情况下，违法性认识不是犯罪构成的必要条件，但是“在一定条件下如果行为人缺乏违法性认识也可以阻断犯罪故意的成立”（马克昌，《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，336页），因此，我们认为董某的缺乏违法性认识阻断了他主观上犯罪故意的成立。
如果将董某的安装软件及客服的打工劳务行为都要认定为犯罪；如果将董某在不知道自己行为违反了哪个部门或地方的规定就直接认定为是犯罪的话，那刑法的不确定性就太强了，违反了现代刑法最基本的罪刑法定原则，回到了古代的“刑不可知，则威不可测”的刑罚理念，可能会造成广大民众因为不知道自己的行为何时会被认为是犯罪而整日生活在惶恐之中。
我国刑法学界的泰斗高铭暄教授指出（高铭暄主编，《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第414页）：对于确实不了解国家有关规定而进行了非法经营活动，不具有犯罪故意的，不宜以犯罪论处，可以给予相应的行政处罚。在受过行政处罚之后仍然进行非法经营活动的，其行为在主观上转化为故意，符合非法经营罪的其他构成要件的，应当依法追究刑事责任。他对此早就有了相应的看法和解决方式，虽然对此不能按照法律来强制适用，但对我们的案件还是有一定指导意义的。因此，辩护人建议法院采纳高铭暄教授的观念，对于董某不以犯罪论处，考虑行政处罚等其他方式。
2、如前所述，董某与殷保华及公司是劳务聘用关系，并没有合作分成的关系，同时，公诉机关也没有任何证据证明董某与殷保华之间是合作关系。根据董某的讯问笔录可知，董某对于殷保华如何与各地的主办方分成、如何筹划、谋划均不清楚、不知情。由此可见，董某殷保华没有经营意义上的共同谋划、筹划，因此不具备共同犯罪上的合意，二者之间不是共同犯罪，董某无罪。
四、 董某没有任何违法犯罪记录，一直奉公守法，为人忠厚老实。
我们之前会见董某的时候，他还表示会相信法律的公正，对于这样一个忠厚老实的人来说，一直谨慎做人、小心做事，奉公守法是必然的，违法犯罪是想也不敢想的事情，唯恐避之不及，哪里敢轻易触碰红线，但是现在却糊里糊涂的被关到牢里，而且一关就是将近一年，董某已经对法律产生了怀疑，要求家人寄法律书籍以弄清原委，如果法院经过审理，仍然再对其定罪、判刑，则定会严重打击其对法律的信仰，损害法律的威严，毁其一生。因此，辩护人建议法院本着治病救人的理念，给相关行政机关司法建议，以行政处罚处理，而不必上升到刑事处罚的高度
五、 董某积极配合公安机关的调查，态度非常好，如实、坦白供述自己知道的所有事情，并且还有立功的表现。
董某在到案后，积极配合侦查机关的调查，如实、坦白的交代自己所有知道的事实，积极回答其所知晓的所有案件情况，减少了国家公安机关侦查资源的浪费。
并且，昨天公诉人也问到过董某，董某主动为公安机关找到了电脑中公安机关尚未掌握的重要线索，将公安机关不知道的线索找了出来，在此应当认定为是立功表现。如果法院认定董某构成犯罪，应当对此情节予以认定，并考虑量刑，从轻或者减轻处罚。
六、 董某的主观恶性程度低。
董某一直认为，为殷保华的公司服务是基于劳动关系的民事行为，仅仅就是打打工，挣点工资，没有危害到社会，更没有危害到社会主义的市场经济秩序。
七、 董某的社会危害性小，并未严重危害市场经济秩序。
实际上，董某所从事的工作就是开关电脑、安装软件、维护客户软件正常运行而已，其社会危害性微乎其微，这样的行为也不可能严重危害社会主义市场经济秩序，如果连开关电脑、安装软件都是犯罪的话，那估计我们在座的每一位都有犯罪嫌疑了。另外，公诉机关也没有任何证据证明董某的行为严重危害了社会主义市场经济秩序，因此，辩护人认为董某的行为不构成犯罪。
八、 董某在本案中的作用小。
如上所述，董某的工作内容简单，主要工作都是别人完成的，如前期策划、寻找客户、会场布置、讲课等等，均与董某无关。因此，董某在本案中的作用确实很小，如果要定罪，望法院在定性及量刑方面给予充分考虑。
九、 董某的家庭困难，父母年迈、弟弟还未结婚，家庭压力比较大。
董某上有父母老人，老人没有固定工作，也没有稳定的收入来源，需要董某赡养，家里还有一个弟弟尚未结婚，还需要哥哥在经济上给予支持。董某被捕后，家庭重担全部压在了妻子身上，目前董某妻子的压力最大，独自承担着家庭重任，原来一直依靠董某生活，现在由于董某被捕，丧失了收入来源，根本无法独自承担巨大的家庭压力，目前只能靠亲戚朋友接济生活，但这样也不是长久之计。如果董某坐牢时间太长，其妻就实在生活不下去了，无奈之下，只能考虑离婚。因此，辩护人恳请法院在给董某定性、量刑的时候，充分考虑其家庭状况，判其无罪，还其清白，或者如果要判有罪的话，也给予其免予处罚，尽量避免其家庭破裂，用家庭的力量促使其改过自新，重新做人。
综上所述，被告董某主观上没有非法经营的故意，客观上没有实施非法经营的行为，也没有违反非法经营罪要求的国家规定，仅仅是殷保华的打工仔，负责IT和客服工作，更没有与殷保华共同犯罪的合意，同时，公诉机关对于指控犯罪的事实不清、证据不足，也没有相关证据能够证明董某有非法经营的故意和行为，因此，董某不构成非法经营罪，应当无罪立即释放。
谢谢!
此致
湖北省**县人民法院
辩护人：上海锦智律师事务所
何海东 律师
